(黄文龙同学为best365网页版登录法律系08级法学本科学生)一、基本案情

申请人石某，原系北京市A认证有限公司（以下简称A公司）兼职审计员，于2006年2月27日签订了《兼职人员劳务聘用协议书》。协议到期后，双方又于2007年3月1日签订了《审核员/技术专家兼职聘请协议》。两份协议中约定：……根据乙方（即石某）实际参加的审核工作，支付乙方审核劳务费；甲乙双方属兼职劳务关系，乙方所涉及的有关保险应自行办理……

经北京市某区人民法院判决，双方存在劳动关系。A公司未给其缴纳工伤保险。

2007年3月22日，A公司派申请人到长沙出差做审核工作，次日在审核地点申请人突发疾病，2007年5月经北京市劳动能力鉴定委员会鉴定，石某已达到丧失劳动能力鉴定标准，2007年6月办理病退，次月领取退休工资。2009年5月，申请人向北京市某区社会和劳动保障局（以下简称劳动局）提出申请工伤认定，劳动局作出了《非工伤认定通知书》。石某不服，向北京市某区人民政府申请行政复议，请求撤销对其的非工伤认定。主要理由：1.申请人在工作中突发疾病，主要原因是A公司工作安排不合理，长期出差，劳累过度，导致突发脑梗。2.申请人向劳动局提供了《劳动部办公厅在工作时间发病是否可比照工伤处理的复函》（以下简称《复函》,尾附），该复函是劳动部对有关特殊事件处理的一个政策性补充文件，在今天仍是重要的法律依据。

二、案件审理结果

行政复议机关经审理认为：1.经张某（A公司总经理）、侯某（石某同事）及申请人本人的《调查笔录》、申请人的医疗证明书等证据证明，申请人属在工作时间和工作岗位突发疾病，不符合《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项的规定，劳动局依据上述法规规定不予认定申请人为工伤（视同工伤），认定事实清楚，适用依据正确，予以支持；2.《复函》是1996年劳动部对山西省劳动厅《关于高血压病人在特殊工种现场犯病是否可比照工伤处理的请示》的回函，有较强的针对性，根据《复函》的精神，原则上在工作时间发病，不作为工伤处理，只有从事特殊工种的职工，在加班加点、突击任务等或者用人单位存在明显过错情况下突发疾病，经抢救无效死亡的，或者全身残疾的，才比照工伤待遇处理，申请人从事的审计工作并非特殊工种，不应适用《复函》。

三、分析意见

问题之一：工作时突发疾病是否应当认定为工伤或者视同工伤

根据国务院颁布的《工伤保险条例》对工伤认定的范围，原则上在工作时突发疾病不应当认定为工伤，只是在工作时间和工作岗位上突发疾病死亡，或者在48小时之内经抢救无效死亡的，才予以认定为工伤（视同工伤）。作为执法者，严格地执行《工伤保险条例》看似是一件非常简单事情，“对号入座”就行了，但是根据以人为本、保护劳动者合法权益和利益、保护弱者的立法原则，在实际执法过程中，出于事件的复杂性和多变性，有时候机械的理解和适用法律，似乎很难作出一个非常理想或者达到很好社会效果的决定。在旁人看来，突发疾病本是一件非常不幸的事情，工作时突发疾病，不能说完全是由工作引发的，但是多多少少与其工作有一定的联系，而按照《工伤保险条例》不予工伤认定似乎有些残忍，特别是对那些穷困的弱势群体来说，无疑是雪上加霜。

本案中，申请人受A公司的派遣到长沙进行审核工作，长途出差，加班工作是其发病原因之一，当然导致其病发的原因是复杂的，但是毕竟工作原因起到了推波助澜作用，A公司具有不可推卸的责任。推断“视同工伤”认定的立法本意，无疑是扩大工伤认定的范围，给与弱势群体以最大的保护，当然这个范围是有限度的，因此难免会造成不公平，学术界也始终对此存在争议，认为立法不尽完善和合理。而事实上，法永远不是完美的，没有任何立法者能够制定出一部一劳永逸的法律，法的不完美只能使它本身的道德说服力越来越差，但在其废止前并不影响其法律效力。所以，在执法过程中，“原则性”和“统一性”相结合的同时，既要考虑对弱势群体的适当照顾，但也不能随意偏离法律规则、扩大司法解释。

问题之二：《复函》对此案是否具有法律效力

根据《中华人民共和国行政法规制定程序条例》第三十一条之规定：行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释；第三十二条之规定：国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府可以向国务院提出行政法规解释要求。而《工伤保险条例》属国务院制定的行政法规。解释权限属于国务院，劳动部并没有权限对《工伤保险条例》作出行政法规解释。

劳动部作为最高劳动行政主管部门，对下级劳动主管部门具有领导和指导的权力。

本案中的《复函》，是劳动部对山西省劳动厅在处理一个特殊疑难案件时的一个指导性文件，只是对个案作出的答复，具有一定的针对性和特殊性，并不是具有普遍效力的行政法规解释；中国作为成文法国家，不是实行的判例制度，个案的特殊处理方式和结果对严格执行法律原则和规则并不构成影响。所以，本案不应当适用《复函》，认定为工伤（视同工伤）。

问题之三：对于类似情况的不同认定是否会动摇公平原则

对于类似于本案情况，在工作时间和工作岗位上突发疾病，并未死亡或者并不是在48小时内死亡的，在具体实践过程中，处理结果并不是完全一样，同样的法律、类似的情况、不同的人、不同的结果，貌似有违法律面前人人平等的原则，也有失社会的公平性。

平等和公平是相对的，对于个案和特殊情况的灵活处理并不与平等、公平原则相违背。因为在立法、颁布和实行《工伤保险条例》是针对社会的整体情况的，具有较大的普遍性、一般性；但是针对社会中的特殊情况，严格机械的执行法律法规，也许是合法的，但并不能带来很好的社会效果，并不能使“合法”与“合情、合理”很好的协调起来，毕竟适用法律还要考虑一个道德标准，在处理有关工伤或者视同工伤认定时，对于极个别生活实在有困难的，可以予以一定的特殊照顾，体现人道主义精神，这也是与当今的和谐社会主流是一致的，根据社会主义的基本原理，在某种程度上，这是实现了一种大的平等和公平，使个别特殊情况得到较好的社会救济，更好地体现社会主义的人文情怀。

本案中，申请人在病发后，病情得到了有效控制，单位和其他有关部门均履行了应尽的义务；在其病发过程中，单位并没有明显的过错，并为其办理了提前退休手续；这与《工伤保险条例》认定工伤（视同工伤）的范围相差甚远，与《复函》中的特殊情形也有很大区别，认定为需要特殊照顾的情形缺乏一定的说服力，但是毕竟其病发与工作有一定联系，单位存在一定责任，有必要对申请人予以适当的补偿。建议申请人提出合理的要求，在双方都可以接受的前提下，与单位协商解决此问题。

附:劳动部办公厅关于在工作时间发病是否可比照工伤处理的复函

（劳办发〔１９９６〕１３３号）

山西省劳动厅：

最近，我部收到太原市中级人民法院关于审理郭云梅工伤劳动争议申诉案的情况和有关问题的函（〔１９９６〕并法告申第３８号），经研究，现就郭云梅在工作时间发病是否可比照工伤处理的有关问题函复如下：

山西东方化工机械厂起重工（天车司机）郭云梅，１９９１年１月３１日下午上班时，在车间发生“高血压脑出血”，经抢救治疗后，造成瘫痪，生活不能自理。郭云梅及其家庭要求按照或比照工伤处理，厂方不同意，双方发生劳动争议。１９９４年５月６日，你厅向我部发出《关于高血压

病人在特殊工种现场犯病是否可比照工伤处理的请示》（晋劳仲函字〔１９９４〕第００７号），我们按照现行办法的一般规定，发出《关于在工作时间发病不作工伤处理的复函》（劳办发〔１９９４〕１７７号）。根据这一规定，山西省劳动争议仲裁委员会和太原市北城区人民法院以及太原市中级人民法院分别裁决和判决不应按工伤或比照工伤处理。对此，郭云梅不服，又向太原市中级人民法院提出申诉，太原市中级人民法院经调查、研究，认为法院一审、二审的判决在认定事实上和适用法律上存在着一些缺陷，对是否适用我部劳办发〔１９９４〕１７７号文件提出疑问。据此，我们研究后认为，此案不适用劳办发〔１９９４〕１７７号文件，应予重新研究处理，理由如下：

一、根据太原市中级人民法院的有关调查，在处理此案时，应当注意郭云梅在发病前两个月，有连续加班加点工作的具体情节，这在一定程度上影响了郭云梅高血压病的复发。１９６５年全国总

工会劳动保险部（６５）险字第７６０号文件规定：“职工在正常的工作中，确因患病而造成死亡的，原则上应按非因工死亡处理。但是对于个别特殊情况，例如由于加班加点突击任务（包括开会）而突然发生急病死亡，……，可以当做个别特殊问题，予以照顾，比照因工死亡待遇处理”，按照这个文件精神，郭云梅经抢救造成全残，应按比照工伤待遇处理。

二、劳动部１９９１年颁发的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》（劳安字〔１９９１〕３１号）和《特种作业人员安全技术培训考核大纲》（劳安字〔１９９１〕３３号）明确要求，起重机司机属于特种作业人员范围，其上岗工作必须身体健康，无高血压等妨碍工作的疾病。郭云梅在１９８７年患有高血压病后是不宜继续从事起重机司机这一特殊工种的工作的。因此，在处理郭云梅申诉案件的过程中，可以适用劳安字〔１９９１〕３１号和劳安字〔１９９１〕３３号文件的有关规定。

特此函复，请协助法院妥善处理。

一九九六年七月十一日

发布部门：劳动和社会保障部（含劳动部） 发布日期：1996年07月11日 实施日期：1996年07月11日 (中央法规)