作者:周鹏

无效行政行为和不成立行政行为，这是两个不容易理解的概念，也很难区分，今天我在此对这两个概念做一下简易的区分。

定义的区别：

“无效”行政行为是指行政行为因明显、重大违法，行为自始至终不产生法律效力。“无效”行政行为虽然具有行政行为的形式，但其不具备行政行为的本质特征。这里的“无效”是讲具体“无效”行政行为本质上是无效的，不符合法律规定的，但是从外观上看，由于我国行政行为具有公定力，所以在它被行政机关和法院推翻之前，即确认为无效行政行为之前，它是有效的，因而相对人是不能够否认它的效力的。

“不成立”行政行为，通常是指不完全具备具体行政行为的构成四要件的具体行政行为，不成立的具体行政行为绝非具体行政行为，因而相对人也不能对他提起行政诉讼。[1]在这里，我们还应该注意区分一般学理上的行政行为“不成立”和部分立法上的“不成立”。一般学理上的“不成立”前面已经讲了，但有些立法上所说的“不成立”应该理解为行政行为“无效”，而不是我们通常所说的“不成立”了。例如，《行政处罚法》第41条：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”此处的“不成立”并不是我们一般理论上的不成立，而是指行政处罚因严重违反法定程序和正当程序因而在法律上视为不成立，也就是说此处不应该理解为学理上“不成立”，而应该理解为“无效”，这才符合立法原意。我们发现，这样子理解就会导致一个矛盾，当立法没有完全弄清楚不成立行政行为和无效行政行为的关系时，在学理之外的具体法律中又对“不成立”的概念有了不同的概念，给理论体系造成了一些混乱，并且容易误导初学者。

构成前提的区分：

“无效”行政行为与“不成立”行政行为之区别主要体现在行政行为是否成熟，是完全否满足成立要件，是否具有具体行政行为的外壳。“无效”行政行为的前提必须是，此行为构成行政行为，即此行为拥有行政行为的外壳。这种行政行为具有成立行政行为的四要件，即行政职能的存在、行政权的实际运用、法律效果的存在和意思表示行为的存在，仅仅是因为在次四要件中的某些部分存在重大明显的违法（瑕疵）时，行为无效。然而，不成立行政行为，是因为不完全具有此四要件，属于未成熟的行政行为，即它本身就没有行政行为的外壳。

法律后果的区分：

现行法上的法律后果的区分。根据我国《行政处罚法》第41条和《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第57条第2款的规定，如果行政行为无效或者不成立的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决。就是说，在这些法律中，所说得“不成立”具体行政行为是可以提起行政诉讼的，并且会得到和“无效”行政行为同样的结果。例如，甲开车违法相关法律法规的规定，交警要对他进行罚款处罚，如果交警拒绝听取当事人甲的陈述、申辩，此行政行为“不成立”，[2]但是交警显然已经罚了当事人得款了，这里的具体行政行为事实上已经存在，如果把这里法律后果还认为是一般意义上的“不成立”后果，则显然与事实不相符合，也不利于保护相对人的利益，故在这种情况下的“不成立”应该理解为“无效”的法律后果。此处在立法上讲到的“不成立”行政行为的基本意思我们在定义的区分已经讲到了，即在现行的这些法律中，“不成立”行政行为应当被理解为“无效”。

理论上后果的区分。由于“不成立”行政行为没有成立的完全要件，这种行为没有构成一个具体行政行为，也就不受公定力的约束，所以我们也不能以公定力来推定或者假定“不成立”行政行为具有法律效力。由于它自始就没有法律效力，“不成立”行政行为是不能够提起行政诉讼的，就更谈不上撤销或者宣告无效的问题了。例如，对一个没有行政权能的主体作出的行政处罚的“具体行政行为”，就不能够提起行政诉讼，更不能够撤销或者宣告无效。这是一个典型的“不成立”行为。

“无效”行政行为是具有行政行为的外壳的，它具有构成具体行政行为的全部要件，所以“无效”行政行为是具有公定力的，即此种行为一经做出，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织活个人表示尊重的一种法律效力。“无效”行政行为只是在被提起行政诉讼后，有人民法院来宣告无效或者撤销。当然，在这里希望大家注意的一点就是，除了受公定力的影响以外，我们还应该考虑到行政法的基本原则，即具体行政行为不能够违反行政法的基本原则。

立法建议：

希望立法者在制定法律的时候，不要把概念之间的逻辑关系搞混乱，这样才有利于我们更好的理解法律规则，和避免出现法律的自相矛盾的情况。针对“不成立”行政行为和“无效”的行政行为的混乱，建议从行政法的一般理论来定义法律上的概念，把具体法律中的为了保护行政相对人的利益，而把“不成立”行政行为理解为“无效”的规定，改为“无效”，另外针对“不成立”行政行为，作另外的规定。这样有利于维护法律的权威性、准确性。